Nowelizacja ustawy o gospodarce nieruchomościami - opinia prawna
Kraków, dnia 29 sierpnia 2017 r.


O P I N I A    P R A W N A

Czy w świetle nowelizacji ustawy o gospodarce nieruchomościami i nowych postanowień, dotyczących pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, dopuszczalne i zgodne z prawem jest zawarcie umowy pośrednictwa stanowiącej, że Pośrednik w obrocie nieruchomościami nie pobiera wynagrodzenia (prowizji) za wykonane czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami lub ustalającej to wynagrodzenia na 1 zł?

0. SPIS TREŚCI OPINII.

II. Użyte skróty i określenia.
II. Przedmiot opinii.
III. Podstawy sporządzenia opinii.
IV. Umowa pośrednictwa umową nazwaną. Definicje legalne i wykładnia językowa
V. Umowy odpłatne i nieodpłatne
VI. Wykładania porównawcza
VII. Umowy pośrednictwa z symbolicznym wynagrodzeniem dla pośrednika  
VIII. Pośrednik w obrocie nieruchomościami przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą – konsekwencje prawne 
IX. Konsekwencje zawarcia nieodpłatnej umowy
X. Możliwe sytuacje prawne związane z nieodpłatnością umowy 
XI. Wnioski końcowe

I.    UŻYTE SKRÓTY I OKREŚLENIA.

Skróty i określenia użyte w niniejszej opinii oznaczają:

  • UGN lub Ustawa -  ustawa o gospodarce nieruchomościami, uwzględniająca wchodzące w życie z dniem 1 września 2017 r. przepisy Art. 179a, 179b, Art. 180 ust.3 zd. 2, Art. 181 ust. 3a i 3b i Art. 181a 
  • KC - ustawa Kodeks Cywilny
  • USDG- ustawa o swobodzie działalności gospodarczej
  • UZNK - ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 
  • UPNPR - ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
  • Umowa- umowa pośrednictwa lub inna umowa zawierana przez pośrednika lub dotycząca pośrednictwa w obrocie nieruchomościami 
  • Zleceniodawca / Zamawiający – strona umowy, niebędąca pośrednikiem 
  • Opinia – niniejsza opinia 


II.    PRZEDMIOT OPINII.

Obecnie można się spotkać z reklamami informującymi, że „kupujący nie płaci prowizji” lub „0 % prowizji przy kupnie mieszkania”, „0% prowizji od kupującego” czy też „mieszkania bez prowizji”. Reklama taka zamieszczana jest nie przez właściciela mieszkania, ale przez biuro obrotu nieruchomościami bądź samego pośrednika w obrocie nieruchomościami. 

Umowy takie, nie przewidujące prowizji dla pośrednika, zawierane są przede wszystkim z kupującymi, ale także, choć dużo rzadziej, ze sprzedającymi.
Na tle takich umów powstaje pytanie czy pośrednik może wykonywać czynności pośrednictwa w ramach umowy pośrednictwa, zgodnie z postanowieniami ustawy o gospodarce nieruchomościami i nie pobierać za te czynności żadnego wynagrodzenia względnie pobierając wynagrodzenie symboliczne, pozbawione ekonomicznego znaczenia (przysłowiowa sprzedaż za „symbolicznego złotego”)?!

Czy obecna nowelizacja ustawy o gospodarce nieruchomościami i dodane postanowienia w rozdziale  pn. Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, zezwalają na zawierania takich umów pośrednictwa? Czy może wchodzące w życie 1 września 2017 r. przepisy jednoznacznie uniemożliwią nieodpłatne wykonywanie czynności pośrednictwa?


III. PODSTAWY SPORZĄDZENIA OPINII.

Podstawą sporządzenia Opinii jest przede wszystkim wchodząca z dniem 1 września 2017 nowelizacja ustawy o gospodarce nieruchomościami, ze szczególnym uwzględnieniem  Rozdziału 2, dot. pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, a także  ustawa o swobodzie działalności gospodarczej oraz inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w tym ustawa Kodeks cywilny, orzecznictwa sądów oraz wypowiedzi doktryny prawa.



IV. UMOWA POŚREDNICTWA UMOWĄ NAZWANĄ.
DEFINICJE LEGALNE I WYKŁADNIA JĘZYKOWA.

Umowa pośrednictwa jest umową nazwaną czyli taką, która posiada szczególną regulację ustawową (umowie tej poświęcony jest osobny rozdział UGN - Rozdział 2 „Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami”). Do umowy nazwanej odnosi się grupa przepisów prawa, gdzie określone są wzajemne uprawnienia i obowiązki stron właściwe dla stosunku prawnego danego rodzaju. Dowolność kształtowania stosunku prawnego przez strony, przy umowach nazwanych jest znacznie ograniczona w porównaniu z umowami, które nie są przedmiotem regulacji ustawowej (umowami nienazwanymi).

A zatem odpowiedzi na pytanie, czy umowa pośrednictwa może być nieodpłatna należy przede wszystkim szukać w przepisach samej Ustawy, zaczynając od ustalenia zakresu przedmiotowego Umowy pośrednictwa (od ustalenia co zgodnie z Ustawą jest przedmiotem umowy pośrednictwa, jakie są podstawowe zobowiązania z niej wynikające, nakładane na strony).
Na intencje ustawodawcy co do zakresu przedmiotowego umowy pośrednictwa wskazują przede wszystkim użyte definicje legalne czyli definicje zawarte w samej Ustawie, które wiążąco ustalają znaczenie określonego pojęcia (zwrotu). Definicje legalne z UGN, niezbędne do analizy tematyki objętej Opinią cytuję poniżej.

Pośrednik w obrocie nieruchomościami - to przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów:

  1. nabycia lub zbycia praw do nieruchomości;
  2. nabycia lub zbycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu;
  3. najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części;
  4. innych niż określone w pkt 1–3, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części.

Uwagę, w kontekście tematyki Opinii, zwraca przede wszystkim użyte przez ustawodawcę określenie „odpłatnym wykonywaniu czynności” przy definiowaniu pośrednictwa. Należy zatem dokonać wykładni językowej tego sformułowania. Odpłatnie – to znaczy za odpłatą, płatnie, nie za darmo, z obowiązkiem zapłacenia (Słownik języka polskiego, Wydawnictwo naukowe PWN S.A., tom II, Warszawa).
Z powyższej wykładni językowej wynika, że zgodnie ze znowelizowaną Ustawą o gospodarce nieruchomościami, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami wykonywane może być jedynie odpłatnie, gdyż odpłatność ujęta jest w definicji legalnej tego określenia. Co za tym idzie należy, a contrario, przyjąć, że czynności zmierzające do zawarcia przez inne osoby umów wymienionych w ustawie (w tym nabycia, zbycia, najmu, dzierżawy nieruchomości) wykonywane nieodpłatnie, nie są wykonywane przez pośrednika w ramach umowy pośrednictwa.


V. UMOWY ODPŁATNE I NIEODPŁATNE.

W systemie prawa, już od czasów prawa rzymskiego, istnieje podział umów w dziedzinie zobowiązań na odpłatne i nieodpłatne (darme). Jest to podział dychotomiczny, na dwie grupy, wzajemnie wykluczające się. Nie ma umów mieszanych, odpłatno-nieodpłatnych (co istotne jest szczególnie w kontekście rozważań o umowie pośrednictwa).
W obrocie gospodarczym zawierane są na ogół umowy odpłatne. Taki charakter ma większość umów regulowanych przepisami Kodeksu cywilnego: sprzedaż, zamiana, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło, komisu, agencyjna, spedycji, ubezpieczenia, składu itd. 
Umowy nieodpłatne służą do dokonywania nieodpłatnego (darmowego) przysporzenia na rzecz drugiej strony, przykładem może być umowa użyczenia czy darowizny.
Natomiast umowa jest odpłatna, gdy każda strona ma uzyskać określoną korzyść majątkową. Inaczej mówiąc, są to umowy przysparzające, na podstawie których strona dokonująca przysporzenia majątkowego otrzymuje lub ma otrzymać w zamian korzyść majątkową. Uzyskiwana przez strony korzyść majątkowa powinna mieć wartość realną. Nie musi ona jednak stanowić ekwiwalentu przysporzenia uzyskanego od drugiej strony, mierzonego z zastosowaniem obiektywnych kryteriów wartości rynkowej (System Prawa Prywatnego t. 5 red. E. Łętowska, 2013).
Omówiony pokrótce powyżej podział umów na odpłatne i nieodpłatne pociąga za sobą prawne konsekwencje dla danego rodzaju umowy. A mianowicie umowa, która jest umową nazwaną, odpłatną, musi nią pozostać, tzn. zmiana jej charakteru na darmy powoduje, że nie mamy doczynienia już z tą umową nazwaną, ale z inną. Klasycznym przykładem może być tu umowa najmu, która jest umową odpłatną (odpłatność w postaci czynszu), wyłączenie elementu odpłatności (czynszu) powoduje, że umowa taka przestaje być umową najmu a staje się umową użyczenia, co szczegółowo zostanie jeszcze omówione poniżej w Opinii. 

Czy tak samo będzie z umową pośrednictwa ? 

Z cytowanej w Opinii definicji legalnej pośrednictwa w obrocie nieruchomościami wynika, że umowa pośrednictwa jest umową nazwana, odpłatną, a zatem taką, w której każda ze stron ma mieć jakąś korzyść majątkową.
I tak zgodnie z UGN zakresem przedmiotowym umowy pośrednictwa jest z jednej strony dokonywanie przez pośrednika czynności zmierzających do zawarcia przez Zleceniodawcę np. umów nabycia lub zbycia praw do nieruchomości, spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu; najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części oraz innych określonych w umowie, z drugiej zaś - uiszczenie przez stronę umowy pośrednictwa (Zleceniodawcę) – wynagrodzenia.
A zatem wyłączenie, choćby umowne, świadczenia jednej ze stron (obowiązku zapłaty wynagrodzenia) powoduje, że umowa taka przestaje być odpłatna. Brak jest bowiem charakterystycznego dla umowy odpłatnej, jaką zgodnie z Ustawą jest umowa pośrednictwa, przysporzenia majątkowego dla strony, która dokonuje czynności na rzecz drugiej strony umowy. W tym zakresie nawet zgodna wola stron nie może zmodyfikować zobowiązania Zleceniodawcy do zapłaty wynagrodzenia pośrednikowi za pośrednictwo w obrocie nieruchomościami. Modyfikacja taka powoduje bowiem, że przestajemy mieć doczynienia z umową pośrednictwa, która jest ustawowo uregulowana i stypizowana jako umowa odpłatna.

A zatem z powyższego wynika, że postanowienie dotyczące wynagrodzenia jest koniecznym elementem umowy pośrednictwa i należy się za wykonane czynności pośrednictwa niejako z samej ustawowej charakterystyki umowy. 


VI. WYKŁADANIA PORÓWNAWCZA.

Wydaje się, że użycie przez ustawodawcę określenia „odpłatnym” przy definiowaniu samego pośrednictwa w obrocie nieruchomościami przesądza o jego intencji dotyczącej wynagrodzenia dla pośrednika jako elementu koniecznego umowy pośrednictwa, ale dla przyjęcia takiej interpretacji można posłużyć się także wykładnią polegająca na porównaniu definicji innych umów nazwanych w systemie prawa. Klasycznym przykładem, o którym była już mowa powyżej, może być Umowa użyczenia, opisana w art. 710 KC. Zgodnie z nim przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy.
A zatem widzimy, że jeżeli intencją ustawodawcy jest aby umowa była nieodpłatna czyni to w samym opisie umowy. Nie ma żadnych wątpliwości, że umowa użyczenia musi być nieopłatna, tzn. wprowadzenie odpłatności powoduje, że umowa taka zmieni się w inną umowę (najmu bądź dzierżawy).

W ocenie opiniującej podobnie będzie z umową pośrednictwa. Ustawodawca wyraźnie używa określenia odpłatnie przy opisywaniu czynności pośrednictwa. Wprowadzenie nieodpłatności spowoduje, że nie będziemy mieli już doczynienia z umową pośrednictwa, ale być może z jakąś inną umową, nienazwaną, z wszelkimi tego konsekwencjami dla Zleceniodawcy, o czym będzie mowa poniżej.


VII. UMOWY POŚREDNICTWA Z SYMBOLICZNYM WYNAGRODZENIEM DLA POŚREDNIKA.

W praktyce można spotkać się z umową pośrednictwa określającą wynagrodzenie pośrednika na symboliczną złotówkę. Powstaje pytanie jak kwalifikować takie umowy, czy są one odpłatne? Czy w takiej wysokości wynagrodzenia dla pośrednika za np. wykonane czynności zmierzających do zawarcia przez Zleceniodawcę umowy nabycia praw do nieruchomości za kilkaset tysięcy złotych, jest adekwatne do korzyści jakie z takiej umowy będzie miał ? Czy może będzie to tylko pozorna odpłatność ?
Rozważania te pragnę rozpocząć od analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego, w którym tematyka pozornej odpłatności była niejednokrotnie przedmiotem badania. Sąd Najwyższy przyjął, że konstrukcja ta znajdzie zastosowanie do tych czynności prawnych formalnie odpłatnych, w których dysproporcja wartości świadczeń obu stron ma charakter rażący, jest więc na tyle istotna, że w danych okolicznościach faktycznych można uznać, że wskazana przez strony odpłatność jest niejako pozorna, zaś świadczenie drugiej strony uzyskane zostało przez beneficjenta faktycznie bez ekwiwalentu, to jest w praktyce „za darmo”, czy przynajmniej „za pół darmo”. Jako przykład rażącej obiektywnej dysproporcji świadczeń stron formalnie ekwiwalentnych wskazuje się najczęściej umowę sprzedaży za symbolicznego złotego (tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 2002 r., III CKN 1312/00, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2012 r., V CSK 542/11, wyroku Sądu Apelacyjnego Sygn. akt I ACa 1235/12).
Odnosząc powyższe rozważania do umowy pośrednictwa z ustalonym wynagrodzeniem dla pośrednika w wysokości 1 zł należy przypomnieć, że umowa ta zgodnie z ustawową definicją jest odpłatna. Świadczenie jakie Zleceniodawca otrzymuje w ramach takiej umowy (przy założeniu i tak jej ustawowo minimalnego zakresu czynności pośrednictwa) to wykonywanie czynności zmierzających do zawarcia umów nabycia lub zbycia praw do nieruchomości, najmu, dzierżawy itp. Nie sposób przyjąć, że czynności takie są warte 1 zł i że ustalone wynagrodzenia za nie na taką kwotę odpowiada nakładowi pracy pośrednika (o kosztach już nie wspominając).
A zatem umowa pośrednictwa ustalająca wynagrodzenie dla pośrednika za czynności pośrednictwa na symboliczną złotówkę jest pozornie odpłatna, nie ma bowiem ekwiwalentności świadczeń pomiędzy stronami takiej umowy, a co za tym idzie nie jest umową pośrednictwa. Umowa pośrednictwa może być bowiem tylko odpłatna.


VIII. POŚREDNIK W OBROCIE NIERUCHOMOŚCIAMI PRZEDSIĘBIORCĄ,
PROWADZĄCYM DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZĄ – KONSEKWENCJE PRAWNE.

Nie można też tracić z pola widzenia faktu, iż zgodnie z Art. 179a UGN Pośrednik w obrocie nieruchomościami to przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Zgodnie zaś z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność np. wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa.  Natomiast dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu (zarobku) rozumianego jako nadwyżka przychodów nad poniesionymi kosztami. Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną,  określaną mianem non profit (tak wyrok NSA z 26 września 2008 r. II FSK 789/07).

W orzecznictwie przyjmuje się, iż brak przedmiotowej cechy przesądza, iż w danym przypadku nie można mówić o działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 stawy o swobodzie działalności gospodarczej (vide wyrok SA w Białymstoku z dnia 12 grudnia 2014 r. III AUA 878/14).

A zatem działalność pośrednika, który jest przedsiębiorcą musi charakteryzować odpłatność, gdyż jest ona prowadzona  w celu osiągnięcia dochodu (zarobku), w przeciwnym wypadku nie mogłaby być działalnością gospodarczą.
W orzecznictwie utrwalone jest, iż działalność gospodarcza charakteryzuje się specyficznymi właściwościami, chodzi o takie elementy, jak:

  • jej profesjonalny charakter, 
  • podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, 
  • działanie na własny rachunek, 
  • powtarzalność działań oraz 
  • uczestnictwo w obrocie gospodarczym 
    (vide - uchwała Sądu Najwyższego z 11 maja 2005 r. III CZP 11/05,  wyrok SA w Gdańsku - III Wydział z dnia 25 lutego 2016 r. III AUa 1654/15). 

Wydaje się, że wszystkie te cechy charakteryzują działalność pośrednika nieruchomości. Zastanawiające może być, szczególnie w kontekście podporządkowania przez przedsiębiorcę działań regułom opłacalności i zysku, zawieranie przez pośredników umów za symboliczne wynagrodzenie lub zupełne rezygnowanie z niego. Zastanawiające powinno być przede wszystkim dla potencjalnych klientów takiego pośrednika, który reklamuje swoje usługi jako bezprowizyjne.


IX. KONSEKWENCJE ZAWARCIA NIEODPŁATNEJ UMOWY.

Pomijając aspekt prawny, ustawowej dopuszczalności zawierania takich nieodpłatnych umów pośrednictwa, mając przede wszystkim na względzie, że pośrednik jest przedsiębiorcą kierującym się regułami rentowności swojej działalności, ciekawym jest, że nie budzi to obaw ze strony Zleceniodawcy, że taki pośrednik godzi się, a nawet poszukuje takich  kontrahentów, dla których mógłby nieodpłatnie wykonać czynności pośrednictwa?!

Jak już wskazano powyżej w Opinii umowa pośrednictwa zgodnie z UGN może być tylko odpłatna, co więc z umowami które są nieodpłatne? Pomijając czy umowy takie w ogóle są prawnie dopuszczalne za zasadzie swobody umów, o której mowa w art. 3531 KC należy zwrócić uwagę na negatywne konsekwencje dla Zleceniodawcy – klienta- zawierania takich umów, są to w szczególności:

a) brak obowiązkowego ubezpieczenia pośrednika odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności zarówno przez niego jak i inne osoby, działające pod jego nadzorem. W przypadku bowiem innej umowy niż umowa pośrednictwa nie będzie miał zastosowania art. 181 ust. 3 UGN, który stanowi, że pośrednik w obrocie nieruchomościami podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Jeżeli pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonuje czynności przy pomocy innych osób, działających pod jego nadzorem, podlega on również ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tych osób.

Także nie będą miały zastosowania przepisy UGN art. 181 ust. 3a, nakazujące dołączenie kopii dokumentu ubezpieczenia, aktualnego na dzień zawarcia umowy, do umowy pośrednictwa ani te przepisy, które zobowiązują pośrednika do informowania strony umowy o wszelkich zmianach danych zawartych w dokumencie ubezpieczenia i o ew. zawarciu nowej umowy ubezpieczenia

Zleceniodawca w takiej umowie nie będzie mieć uprawnień do żądania przedłożenia mu kopii dokumentu ubezpieczenia, o ile takowy nie został dołączony do umowy ani możliwości wypowiedzenia umowy pośrednictwa ze skutkiem natychmiastowym jeśli nie zostanie mu dokument ten przedłożony pomimo wezwania do jego okazania (vide UGN art. 181 ust. 3b)

b) brak gwarancji profesjonalizmu usług i pewności, że czynności będą wykonywane przez osoby ponoszące odpowiedzialność za jakość świadczonych usług. Wobec niestosowania przepisów UGN (nie będzie to bowiem umowa pośrednictwa) przyjmujący zamówienie nie działa jako pośrednik w obrocie nieruchomościami a zatem nie jest zobowiązany do wykonywania czynności zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, nie musi też działać ze szczególną starannością właściwą dla zawodowego charakteru tych czynności. Nie jest on także zobowiązany do kierowania się zasadą ochrony interesu osób, na których rzecz wykonuje te czynności.

c) brak możliwości wglądu do niektórych dokumentów oraz pobierania z nich niezbędnych odpowiednio odpisów, wypisów i zaświadczeń. Przedsiębiorca zawierający taką nieodpłatną umowę, pomimo że jest pośrednikiem, nie będzie miał uprawnień jakie daje mu Ustawa jedynie przy wykonywaniu umowy i czynności pośrednictwa zgodnie z art. 181a UGN, gdyż nie będzie to umowa pośrednictwa.  W tym w szczególności nie będzie miał prawa wglądu m.in. do:

  • ksiąg wieczystych,
  • katastru nieruchomości,
  • ewidencji sieci uzbrojenia terenu,
  • tabel taksacyjnych i map taksacyjnych 
  • planów miejscowych, studiów uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,
  • rejestrów cen i wartości nieruchomości,
  • ewidencji ludności w zakresie obowiązku meldunkowego,
  • świadectw charakterystyki energetycznej
    – oraz nie będzie miał prawa do pobierania z nich niezbędnych odpowiednio odpisów, wypisów i zaświadczeń.


d) utrudnienie postępowania sądowego
W razie sporu sądowego nie będą miały zastosowania przepisy dotyczące umowy pośrednictwa, w szczególności  wobec nieobowiązywania  rygoru formy pisemnej, wola stron może być udawadniana przed sądem w razie sporu wszelkimi środkami dowodowymi np. zeznaniami świadków, co znacznie skomplikuje, wydłuży postępowanie sądowe.

e) obowiązek podatkowy. Polskie prawo podatkowe przewiduje także stosowne opodatkowanie czynności dokonanych pod tytułem darmym, bez wynagrodzenia, przy spełnieniu ustawowych przesłanek. A zatem niezależnie od faktu, że nie pobierane jest  wynagrodzenie od Zleceniodawcy, zgodnie z polskim prawem podatkowym zobowiązany jest on do uiszczenia podatku także w przypadku takiej umowy. 

Reasumując należy stwierdzić, że w przypadku zawarcia umowy, nie będącej umową pośrednictwa to Zleceniodawca ponosi główne konsekwencje „nieodpłatności” takiej umowy w szczególności w postaci braku:

  • profesjonalizmu usług, gwarancji, że czynności na jego rzecz wykonują osoby posiadające doświadczenie, wiedzę 
  • ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej osoby wykonującej czynności  na jego rzecz 
  • kontroli jakości wykonywanych usług 
  • rygoru formy pisemnej dla ważności umowy 


X. MOŻLIWE SYTUACJE PRAWNE ZWIĄZANE Z NIEODPŁATNOŚCIĄ UMOWY.

Zgodnie z wnioskami Opinii umowa pośrednictwa jest umową odpłatną. Można sobie jednak wyobrazić co najmniej 3 sytuacje, będące konsekwencja przyjęcia przez strony nieodpłatności umowy, a mianowicie:

1) umowa nie stanowi w ogóle o wynagrodzeniu.
Tymczasem umowa pośrednictwa jako umowa nazwana musi zawierać pewne postanowienia - elementy przedmiotowo istotne, tzw. Essentialia negotii, czyli przede wszystkim zobowiązania obu stron. Brak postanowień opisujących zobowiązanie Zleceniodawcy powoduje, iż nie mamy w umowie określonego tego obligatoryjnego postanowienia co w konsekwencji powoduje, że nie możemy takiej umowy kwalifikować jako umowy pośrednictwa. Pytanie czy umowa taka może być uznana za inną umowę pozostaje otwarte, jako nieobjęte tematyką Opinii. 

2) umowa wprost stanowi, że wynagrodzenie nie należy się pośrednikowi za wykonane czynności
Wówczas umowa taka, zgodnie z wolą stron, nie stanowi umowy pośrednictwa bo nie ma ustawowo wymaganego elementu odpłatności.

3) umowa stanowi, że wynagrodzenie dla pośrednika wynosi 1 zł
Wówczas jest to tzw. pozornie odpłatna umowa, która zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jest kwalifikowana de facto jako umowa nieodpłatna, a zatem nie stanowi umowy pośrednictwa (patrz uwagi do pkt 1 powyżej)

Wszelkie powyżej przedstawione sytuacje w konsekwencji prowadzą do przyjęcia, że zawarta między stronami umowa, o ile w ogóle jest ważna, nie stanowi umowy pośrednictwa.

To z kolei czyni reklamy biur nieruchomości i pośredników, w których oferowane są czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami w ramach umowy pośrednictwa bez wynagrodzenia - czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy (vide UZNK art. 16 ust. 1 pkt 2). Jest to bowiem reklama wprowadzająca klienta - Zleceniodawcę w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia usługi (czynności pośrednictwa). W błąd, gdyż klient taki przekonany jest, że zawiera z pośrednikiem umowę pośrednictwa, a tymczasem nie jest to umowa pośrednictwa (z wszelkimi tego konsekwencjami, o czym była już mowa powyżej), gdyż taka umowa nie może być nieodpłatna dla klienta.
Opisane w Opinii działania pośredników mogą być klasyfikowane także jako nieuczciwa praktyka rynkowa, za którą uznaje się działania wprowadzające w błąd czyli takie, które w jakikolwiek sposób powodują lub mogą powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął (UPNPR art. 4 i 5).


XI. WNIOSKI KOŃCOWE

Teza Opinii:
Umowa pośrednictwa w rozumieniu wchodzącej w życie z dniem 1 września 2017 r. ustawy o gospodarce nieruchomościami jest umową odpłatną. Czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, zgodnie z nowelizacją UGN, nie mogą być wykonywane przez pośrednika bez wynagrodzenia.

Umowa określająca wynagrodzenie dla pośrednika w symbolicznej wysokości jest umową pozornie odpłatną, która także zgodnie z przepisami nowej ustawy nie może stanowić umowy pośrednictwa.

Można zastawiać się czy zawarcie umowy, która nie stanowi w ogóle o wynagrodzeniu lub stanowi wprost, że wynagrodzenie nie należy się pośrednikowi lub należy się w symbolicznej wysokości jest dopuszczalne w ramach swobody umów, ale tematyka ta nie jest to już przedmiotem nin. opinii.



adwokat Anna Niecikowska


NEWSLETTER
Codzienne aktualności, przegląd prasy, wydarzenia
polityka prywatności
DOŁĄCZ DO SIECI
PFRN POLECA